行政许可法释义:哪些法律文件可以设定行政许可 – 110法律咨询网

部门规章的出现适应了经济社会发展对行政管理的需要,也弥补了某些监管立法和规制的不足

各省、自治区、直辖市高级人民法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:    现将《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》印发给你们,请参照执行。执行中有什么问题,请及时报告我院。    
2004年5月18日    
关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要    行政审判涉及的法律规范层级和门类较多,立法法施行以后有关法律适用规则亦发生了很大变化,在法律适用中经常遇到如何识别法律依据、解决法律规范冲突等各种疑难问题。这些问题能否妥当地加以解决,直接影响行政审判的公正和效率。而且,随着我国法治水平的提高和适应加入世贸组织的需要,行政审判在解决法律规范冲突、维护法制统一中的作用越来越突出。为准确适用法律规范,确保行政案件的公正审理,维护国家法制的统一和尊严,促进依法行政,最高人民法院行政审判庭曾就审理行政案件适用法律规范的突出问题进行专题调研,并征求有关部门意见。
2003年10月,最高人民法院在上海召开全国法院行政审判工作座谈会期间,就审理行政案件适用法律规范问题进行了专题座谈。与会人员在总结审判经验的基础上,根据立法法、行政诉讼法及其他有关法律规定,对一些带有普遍性的问题形成了共识。现将有关内容纪要如下:    一、关于行政案件的审判依据    根据行政诉讼法和立法法有关规定,人民法院审理行政案件,依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例,参照规章。在参照规章时,应当对规章的规定是否合法有效进行判断,对于合法有效的规章应当适用。根据立法法、行政法规制定程序条例和规章制定程序条例关于法律、行政法规和规章的解释的规定,全国人大常委会的法律解释,国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释,人民法院作为审理行政案件的法律依据;规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释,人民法院审理行政案件时参照适用。    考虑建国后我国立法程序的沿革情况,现行有效的行政法规有以下三种类型:一是国务院制定并公布的行政法规;二是立法法施行以前,按照当时有效的行政法规制定程序,经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在立法法施行以后,经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件,不再属于行政法规;三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。    行政审判实践中,经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件,主要是:国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释;县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源,对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是,人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力;人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。    二、关于法律规范冲突的适用规则    调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的,一般情况下应当按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则,判断和选择所应适用的法律规范。冲突规范所涉及的事项比较重大、有关机关对是否存在冲突有不同意见、应当优先适用的法律规范的合法有效性尚有疑问或者按照法律适用规则不能确定如何适用时,依据立法法规定的程序逐级送请有权机关裁决。    (一)下位法不符合上位法的判断和适用    下位法的规定不符合上位法的,人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的,并未援引和适用上位法。在这种情况下,为维护法制统一,人民法院审查具体行政行为的合法性时,应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的,应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。从审判实践看,下位法不符合上位法的常见情形有:下位法缩小上位法规定的权利主体范围,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围;下位法限制或者剥夺上位法规定的权利,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围;下位法扩大行政主体或其职权范围;下位法延长上位法规定的履行法定职责期限;下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件;下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件;下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围;下位法改变上位法已规定的违法行为的性质;下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式,以及增设或者限缩其适用条件;法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可,或者增设违反上位法的行政许可条件;其他相抵触的情形。
[接上页]行政许可法释义:哪些法律文件可以设定行政许可 – 110法律咨询网。  法律、行政法规或者地方性法规修改后,其实施性规定未被明文废止的,人民法院在适用时应当区分下列情形:实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的,不予适用;因法律、行政法规或者地方性法规的修改,相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的,不予适用;实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的,可以适用。    (二)特别规定与一般规定的适用关系    同一法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章内的不同条文对相同事项有一般规定和特别规定的,优先适用特别规定。    法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的,人民法院原则上应按照下列情形适用:新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的,适用旧的特别规定;新的一般规定废止旧的特别规定的,适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的,人民法院应当中止行政案件的审理,属于法律的,逐级上报最高人民法院送请全国人民代表大会常务委员会裁决;属于行政法规的,逐级上报最高人民法院送请国务院裁决;属于地方性法规的,由高级人民法院送请制定机关裁决。    (三)地方性法规与部门规章冲突的选择适用    地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的,人民法院一般可以按照下列情形适用:(1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的,其规定优先适用;(2)尚未制定法律、行政法规的,部门规章对于国务院决定、命令授权的事项,或者对于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定,应当优先适用;(3)地方性法规根据法律或者行政法规的授权,根据本行政区域的实际情况作出的具体规定,应当优先适用;(4)地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定,应当优先适用;(5)尚未制定法律、行政法规的,地方性法规根据本行政区域的具体情况,对需要全国统一规定以外的事项作出的规定,应当优先适用;(6)能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的,应当中止行政案件的审理,逐级上报最高人民法院按照立法法第八十六条第一款第(二)项的规定送请有权机关处理。    (四)规章冲突的选择适用    部门规章与地方政府规章之间对相同事项的规定不一致的,人民法院一般可以按照下列情形适用:    (1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的,其规定优先适用;(2)尚未制定法律、行政法规的,部门规章对于国务院决定、命令授权的事项,或者对属于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等事项作出的规定,应当优先适用;(3)地方政府规章根据法律或者行政法规的授权,根据本行政区域的实际情况作出的具体规定,应当优先适用;(4)地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项作出的规定,应当优先适用;(5)能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的,应当中止行政案件的审理,逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。    国务院部门之间制定的规章对同一事项的规定不一致的,人民法院一般可以按照下列情形选择适用:    (1)适用与上位法不相抵触的部门规章规定;(2)与上位法均不抵触的,优先适用根据专属职权制定的规章规定;(3)两个以上的国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章规定,优先于其中一个部门单独作出的规定;(4)能够选择适用的其他情形。不能确定如何适用的,应当中止行政案件的审理,逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。    国务院部门或者省、市、自治区人民政府制定的其他规范性文件对相同事项的规定不一致的,参照上列精神处理。    三、关于新旧法律规范的适用规则    根据行政审判中的普遍认识和做法,行政相对人的行为发生在新法施行以前,具体行政行为作出在新法施行以后,人民法院审查具体行政行为的合法性时,实体问题适用旧法规定,程序问题适用新法规定,但下列情形除外:(一)法律、法规或规章另有规定的;(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的;(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。    四、关子法律规范具体应用解释问题
[接上页]澳门威利斯人网址,  在裁判案件中解释法律规范,是人民法院适用法律的重要组成部分。人民法院对于所适用的法律规范,一般按照其通常语义进行解释;有专业上的特殊涵义的,该涵义优先;语义不清楚或者有歧义的,可以根据上下文和立法宗旨、目的和原则等确定其涵义。    法律规范在列举其适用的典型事项后,又以“等”、“其他”等词语进行表述的,属于不完全列举的例示性规定。以“等”、“其他”等概括性用语表示的事项,均为明文列举的事项以外的事项,且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。    人民法院在解释和适用法律时,应当妥善处理法律效果与社会效果的关系,既要严格适用法律规定和维护法律规定的严肃性,确保法律适用的确定性、统一性和连续性,又要注意与时俱进,注意办案的社会效果,避免刻板僵化地理解和适用法律条文,在法律适用中维护国家利益和社会公共利益。

在立法理论上,设定也可以称为创制、创设,讲的是一种制度从无到有的创制活动。它与一般所称的规定不同,规定较多是从有到有,由粗到细,把已有的原则具体化。
从法治的意义上讲,行政许可是法律、法规对公民的权利和自由规定了某种限制条件。这些权利和自由许多是宪法规定的权利。对宪法规定的权利作限制,必须符合宪法精神和立法法的规定,通过立法解决,不是任何机关和组织都可以随意限制的,也不是随意采取任何形式都可以限制的。由于我国立法体制是一个统一的、分层级的体制,因而,必须从国情为出发点,对各立法主体的行政许可设定权进行科学、合理的配置,方可从源头上对许可加以规范。下面按照立法权限的划分,介绍行政许可设定权的配置。
一、中央立法的行政许可设定权 法律的许可设定权
法律是全国人大及其常委会制定的。全国人大及其常委会是代表人民行使最高国家权力的机关,也是代表人民意志行使国家立法权的机关。人民自己的代表机关出于维护公共利益和安全,在某些领域设定许可,决定对某些公民的权利和自由作必要的限制,符合法治精神。因此,在本法确定的许可范围内,法律可以设定各种形式的行政许可。
第 1 页 行政法规的许可设定权
根据宪法和立法法的规定,国务院可以制定行政法规,其效力等级仅次于法律。因此,其设定权的位阶高于地方法规和规章,但低于法律。其设定权限与立法权限一样,体现两个原则:一是法律保留原则。立法法规定的专属立法权范围内的事项除非有全国人大授权,国务院无权设定行政许可。二是尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。有了法律,行政法规可以在法律设定的许可事项范围内,对实施行政许可作具体规定。
此外,法律还开了一个口子,允许国务院采用发布决定的方式设定许可。发布决定是国务院的一项权力,一般是针对某个具体事项做出,内容单一,条文少,应急,内容与制定程序均不同于行政法规。对可否以发布决定的形式设定行政许可,立法时有些不同意见。最后全国人大常委会肯定了这种形式,是出于四个考虑:一是行政许可法取消了国务院部委规章的行政许可设定权,这是一个重大的举措,保留这一规定较为主动。二是加入世贸组织之后,发生一些紧急情况,需要有相应的应争措施和手段。三是新闻、出版等意识形态领域,立法条件尚不成熟,需要由国务院文件来管理。四是改革中的一些试验、试点事项,制定行政法规不成熟,也需要以决定等方式公布。但“决定”毕竟不是行政法规,因此,法律规定:除临时性的行政许可事项外,国务院应及时提请人大制定法律,或自行制定行政法规。
第 2 页 二、地方立法的行政许可设定权 地方性法规的许可设定权
省级人大、较大市人大有权制定地方性法规。其位阶效力低于法律、行政法规,高于地方政府规章。原因在于地方人大是地方国家权力机关,而政府是权力机关的执行机关。人民选出的地方国家权力机关出于维护公共利益和安全,在一些领域设定许可,以立法对公民权利作某些限制,合乎法治的一般原则。不少国家,行政许可设定权在联邦议会和州议会,经议会授权,政府可以设定一些具体化、暂时性许可。行政许可法规定,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;已经有了法律、行政法规,地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内,对实施行政许可做出具体规定。一旦法律、行政法规规定了行政许可,地方性法规只能在规定的范围内进行规定,进行细化。不能增加许可条件和许可事项。
省级人民政府规章的许可设定权
地方政府规章的设定权问题,是行政许可法立法过程中又一个大的争议点,中心是要不要给予规章设定权。国务院原草案已经取消了部委规章设定权。考虑到地方政府综合管理的职能和任务重,草案规定给予省级、较大市级政府都可以设定行政许可。
第 3 页
在全国人大常委会审议过程中,发生意见分歧。一种意见不赞成赋予地方政府规章设定行政许可权。主要理由:一是行政许可过多过滥的一个重要原因是两种规章设定权过多。现在取消了部委规章设定权。保留地方政府规章设定权,行政许可仍可能失控。二是地方政府是执行机关,不应当自己给自己设定权力,要设定可以提到地方人大。人大两个月开一次会,不会误事。另一种意见主张赋予地方政府规章设定权,理由一是国家大,经济、文化发展不平衡,事事中央管,很难管好。二是地方政府管理经济、社会生活的指导思想已发生变化,不会乱设许可。三是地方立法周期长,影响行政效率。
全国人大常委会综合考虑两种意见,认为省、自治区、直辖市政府辖区大,综合管理任务重,有时出现地方性特殊问题,需立即采取措施进行管理,法律、行政法规没有规定的,制定地方法规又来不及,赋予省级政府许可设定权是必要的。为此,行政许可法规定:“尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性行政许可。临时性行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及常务委员会制定地方性法规。”给了一个一年期的临时行政许可设定权。这样处理,既适应了实际需要,又体现了法制原则。又规定“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可做出具体规定。”
第 4 页
行政许可法第十七条规定,除法律、行政法规、地方性法规和规章外,任何规范性文件一律不得设定行政许可。这里的含义是:一是,除上面有权机关外,其他别的机关,如较大市政府、一般设区或不设区的市政府、县、乡政府都不能再设定行政许可,地方党委也不能再设定行政许可;二是,全国人大、国务院、省级和较大市人大、省级政府有权设定许可,但许可的形式只能用法律、行政法规、地方性法规、规章形式,不能再用其他红头文件或者通知等形式。

国务院总理李克强在全国推进简政放权放管结合优化服务改革电视电话会议上的讲话中指出,今年再削减国务院部门行政审批事项和中央指定地方实施行政审批事项50项以上。据了解,国务院部门行政审批事项,除了法律、行政法规和国务院决定设定外,有的是部门规章具体规定或设定的,中央指定地方实施的行政审批事项,有的由国务院部门指定地方实施。

所谓部门规章,是指国务院组成部门和具有行政管理职能的直属机构制定的规定、办法等。

在行政审批制度改革中,行政许可法没有规定国务院部门规章可设定行政许可,但各部门可在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定,并不得增设行政许可或增设违反上位法的其他条件。这样规定,是经过认真研究的,主要考虑的是各部门不宜自我授权,为本部门或本系统设定和扩大权力。但实践中,有的国务院部门设定了行政审批等事项或非行政许可审批事项并被保留下来,有的在行政审批的具体规定中,增设超越上位法的其他条件,有的行政审批事项指定由地方实施,地方无法取消。因此,国务院多次作出决定,取消包括部门设定或规定审批事项在内的行政审批等事项或非行政许可审批事项,取消中央指定地方实施的行政审批事项,清理规范国务院部门行政审批中介服务事项,并清理规范投资项目报建审批事项。

除了清理规范部门设定或规定的行政审批和相关事项外,规范部门规章的制定主体同样重要。根据立法法第80条,国务院部门规章的法定制定机关是国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。

然而,制定国务院部门规章,还包括单行法律或行政法规授权的主体。一是,根据银行业监督管理法的规定,国务院银行业监管机构即国务院直属事业单位中国银监会,依照法律、行政法规制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监管的规章、规则;银行业金融机构的审慎经营规则,由法律、行政法规规定,也可由国务院银行业监管机构依照法律、行政法规制定。类似的还有,中国证监会依证券法、中国保监会依保险法授权获得的规章制定权;二是根据《企业国有资产监督管理暂行条例》,国务院直属特设机构国务院国资委,不行使政府的社会公共管理职能,但可制定企业国有资产监管规章。另外,《电力监管条例》规定国务院电力监管机构可依法制定并发布电力监管规章、规则,但国家电监会2013年与国家能源局合并为国家发改委管理的国家局后,电力监管规章制定权,已转由国家发改委行使。中国气象局、中国地震局和国家自然科学基金委员会等,作为国务院直属事业单位,也制定了部分规章或规范性文件;原国务院直属机构、现交通运输部管理的中国民航局经民用航空法授权,仍制定民用航空活动的办法等。

部门规章的出现适应了经济社会发展对行政管理的需要,也弥补了某些监管立法和规制的不足。特别是“三会”作为行业监管机构,分别依照法律、行政法规和国务院授权,统一监管全国银行业、证券期货和保险市场,从事的是国务院领导的不属于各部委的全国性行政工作,这类国务院直属事业单位,除了为执行法律、法规而拥有监管权和处罚权外,还应有规章制定权和规制权,但根据《国务院行政机构设置和编制管理条例》及《国务院机构改革和职能转变方案》,国务院现行组织机构包括国务院办公厅、组成部门、直属特设机构、直属机构、办事机构、直属事业单位、组成部门管理的国家行政机构和议事协调机构。其中,国务院直属机构的法定含义是指主管国务院某项专门业务、具有独立的行政管理职能的机构,大部分依法有权制定规章,但它并不包括同样也直属于国务院的事业单位和特设机构,也不能认为,在上述“三会”作为“国务院行业监管机构”仍是国务院直属事业单位时,可包括在国务院组成部门或直属机构中。显然,这两类规章制定主体,是游离于立法法规定之外的。

为贯彻党的十八届四中全会提出的“明确立法权力边界,从体制机制和工作程序上有效防止部门利益法律化”的要求,推进监管机构职能转变和机构整合,改进监管方式,应将国务院直属事业单位和国务院直属特设机构纳入立法法的范围,明确“国务院其他机构或单位根据法律授权,可以制定部门规章”,并规定对这类规章不同于一般规章的要求。

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